防御商標是不是“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”？

  原創(chuàng)： 張月梅zym 張月梅的商標文 
       商標法又一次修改了。第四條增加了內(nèi)容：“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)當予以駁回?！倍颐鞔_第四條可以作為實體條款在商標審查、異議、無效宣告等程序中適用。
   
增加這一條的目的是為規(guī)制惡意申請、囤積注冊商標等行為。我的態(tài)度是鼓掌，也堅定認為一定能實現(xiàn)這一目的。

但心情很復(fù)雜，本能地想到這一條的適用對審查員提出了太大的挑戰(zhàn)。審查員要怎樣才能內(nèi)心確信某一商標的注冊申請是不以使用為目的的惡意呢？要知道，現(xiàn)實情況實在太復(fù)雜了。

相信不僅審查員，大概現(xiàn)在所有的人和我一樣，最希望看到的就是配套的解釋，到底什么樣的行為算是“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”，或者“什么樣的行為不算做不以使用為目的的惡意商標注冊申請”？

惡意注冊商標的情形有很多種，也有多款法條規(guī)制，如第十五條規(guī)制代理人惡意搶注等，所以僅從看字面意思理解，第四條規(guī)制的僅是“不以使用為目的”這一種“惡意”的注冊申請情形。這似乎表示“不以使用為目的”本身就是“惡意”的一種？

如果這么理解的話，多少企業(yè)得睡不著覺啊，特別是那些注冊了大量防御商標的企業(yè)。而事實是，目前的中國，越大的企業(yè)，做得越好的企業(yè)，對未來越是信心百倍的企業(yè)，注冊的“不以使用為目的”的防御商標越多。

善良地理解，在主商標正當使用的前提下注冊申請的防御性商標當然不具有惡意。但善良從來不是商業(yè)的邏輯，目前注冊商標本身的買賣如此興旺，而人們在攫取高額利潤的時候又格外聰明，如果某些人打著防御商標的名義，瘋狂注冊很多不相干的商標，似乎又不能說是正當。所以，防御商標如何認定？以企業(yè)的規(guī)模？商標申請的數(shù)量？在先使用商標的情況？似乎都沒法量化。

本來，所謂防御性商標的注冊申請，已經(jīng)是誠信經(jīng)營的企業(yè)為了維護自己的正當利益不得已采取的下下策。我也堅定相信本次修法的目的本身就是為了減輕企業(yè)注冊所謂防御商標的沉重負擔。但是，使用是個動態(tài)的行為，惡意是個主觀的態(tài)度，怎么才能做到“精準殺敵”，又不傷及無辜？真的很難。

而且，雖然大量的防御商標全部使用是不可能的，但也不能保證將來都不使用。騰訊本來是做即時通信的，現(xiàn)在金融支付做得風生水起，誰知道將來還會拓展到哪些領(lǐng)域？百度做搜索引擎起家，如今生產(chǎn)了汽車不說，也涉足了交通管理。而誰又能保證阿里巴巴將來不會把“阿里爺爺”也打造成個名牌？在沒有做不到、只有想不到的快速發(fā)展變化的時代，連企業(yè)都不知道自己以后會做什么，審查員怎么知道？

還有一些商標可能就是以使用為目的，但不打算馬上使用，是以未來使用為目的的。夢想總是要有的，雖然現(xiàn)在只租了一個兩平米的柜臺賣低檔化妝品，但理想就是開一家生產(chǎn)高檔化妝品的工廠，而且還有連鎖美容店，甚至連餐飲保健也做上，于是就注冊申請了一堆商標，絕對以使用為目的，就是不知是三年內(nèi)還是三十年后。好比一個士兵提前買了一套將軍服，天天看著做夢，真沒有惡意吧，萬一夢想真的實現(xiàn)了呢？那么這個“不以使用為目的”中的“使用”，要不要設(shè)個年限？比如和三年不使用的規(guī)定銜接，也以三年為限？那三年不使用的規(guī)定的意義又何在？

我也不是無緣無故地庸人自擾。上一次修法也是為了解決實際問題，也真解決了一些問題，但更多新產(chǎn)生的問題不能解決。這一次如此干脆利落地就修了法，相信也會解決目前大量惡意注冊、囤積商標的問題。只是適用“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”規(guī)定，如果不是以提交實際使用的證據(jù)證明作為提前的話，就變成了一種僅僅對主觀動機的判斷。而知人知面難知心，不管是以小人之心度君子之腹，還是以君子之腹想小人之心，從來都不可能做到完全的正確。

更何況善意本來就很難證明，而惡意又常常會打著善意的招牌。希望盡快對新法條的適用做出較為統(tǒng)一且明確的解釋，讓善良者安心，讓惡意者收心，讓審查員省心。
   
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